恶意抢注“非遗”标志的司法认定——评秦慧星诉商标评审委员会、第三人固始县张老埠乡人主村手工挂面专业合作社商标无效宣告请求行政纠纷案要旨：当前由于非物质文化遗产（下称“非遗”）的商标权保护尚未引起足够重视，部分商标注册人出于不正当目的抢注“非遗”标志的情况已屡见不鲜，对此情形可适用《商标法》第三十二条恶意抢注条款予以规制。考虑到“非遗”本身具有公权与私权双重属性，我国亦通过专门法律对“非遗”予以立法保护，因此对恶意抢注“非遗”标志的法律认定还可结合上述因素予以特殊考量。首先，相关公众形成的稳定认知联系可纳入“在先使用”的考量范畴；其次，“非遗”认定记录可作为“有一定影响”的重要判断依据；最后，对“非遗”标志的保护范围可在相关商品或服务上予以适当扩展。

　　案情

　　原告：秦慧星

　　被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）第三人：固始县张老埠乡人主村手工挂面专业合作社（下称人主村合作社）2014年4月18日，秦慧星向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第14405585号“人主”文字商标（下称诉争商标），经异议于2016年10月21日核准注册，核定使用在第30类“茶、蜂蜜、谷类制品、面粉制品、面条、挂面、方便面、米粉、以谷物为主的零食小吃、粉丝（条）”商品上。

　　人主村合作社于2017年12月8日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：人主村具有制作手工挂面的传统，人主村挂面是当地知名商品。秦慧星与人主村合作社同县、同地区，应知人主村挂面远近闻名的实际情况，其申请注册诉争商标明显违反了诚实信用原则，是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为。诉争商标的注册具有欺骗性，容易使公众对商品来源产生误认，扰乱市场经济秩序。除本案诉争商标以外，秦慧星还在同类别上申请注册了“人主村”“张老埠乡人主”商标，其恶意显而易见，属于以不正当手段或者其他不正当手段取得注册的行为。故请求依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条第一款的规定宣告诉争商标无效。

　　人主村合作社为了证明人主村手工挂面制作技艺的历史传承及知名度，向商标评审委员会提交了六组证据：第一组证据为固始县人民政府、固始县工商行政管理局、固始县张老埠乡人民政府分别向商标评审委员会出具的关于“人主”商标说明的函；第二组证据为河南省非物质文化遗产代表性项目记录档案；第三组证据为固始县第三批县级非物质文化遗产名录项目申报书；第四组证据为固始县张老埠乡人主村村民委员会出具的人主村手工挂面概况，以及该村的“两委”班子会议记录；第五组证据为九位人主村手工挂面传承人的身份证合影照；第六组证据为中央电视台、河南电视台等媒体对人主村手工挂面的报道视频及宣传材料等。

　　商标评审委员会经审查认为：一、人主村合作社提交的证据能够证明人主村挂面具有相对悠久的历史，诉争商标使用在挂面及与挂面相类似的“面粉制品、面条、方便面、米粉”商品上，极易使相关公众误认为该商品来源于固始县人主村，从而对商品的质量及产地产生误认。因此，在“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品上，诉争商标已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。人主村合作社提交的证据仅涉及到挂面商品，故在“茶”等其余商品上，诉争商标的注册未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。二、人主村合作社提交的证据能够证明在诉争商标申请日前，人主村合作社的“人主”挂面已经在先使用并有一定影响。诉争商标核定使用的“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品与人主村合作社“人主”挂面构成相同或类似。秦慧星与人主村合作社同处于固始县这一邻近区域，秦慧星有知晓人主村合作社商标的极大可能，在理应知晓人主村合作社商标的情况下将人主村合作社商标申请注册，具有以不正当手段抢注他人商标的主观恶意。因此，在“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品上，诉争商标已违反《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。在“茶”等其余商品上，诉争商标的注册未违反《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。三、诉争商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十四条第一款规定的情形。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。

　　原告秦慧星不服商标评审委员会的裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，其诉称：一、原告的手工挂面秉承的是人主村手工挂面手艺，生产的挂面产品与人主村生产的产品并无不同，且人主村手工挂面的知名度很大一部分是由原告通过开设实体店和淘宝网店宣传推广的，诉争商标未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。二、人主村合作社成立时间晚于诉争商标申请日，其并非在先权利人或利害关系人；诉争商标未违反《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

　　商标评审委员会、人主村合作社均称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求驳回秦慧星的诉讼请求。

　　审判

　　北京知识产权法院经审理认为：本案中，根据固始县人民政府和张老埠乡人民政府出具的说明函、河南省非物质文化遗产代表性项目记录档案、固始县第三批县级非物质文化遗产名录项目申报书等官方文件可知，人主村系隶属于河南省固始县张老埠乡的行政自然村，该村村民具有制作手工挂面的百年传统，且通过群体传承形成了独特的人主挂面制作技艺，其制作的挂面具有风味独特、口感细腻、营养价值高等特点，已在固始县当地具有较高知名度。中央电视台、河南电视台等媒体也对人主村制作的“人主挂面”进行过专题报道。据此“人主挂面”已与人主村形成了稳定的产地对应关系。诉争商标核定使用的“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品与人主村具有较高知名度的“人主挂面”商品相同或类似，且诉争商标“人主”亦明确指向人主村行政名称。相关公众在看到诉争商标时，容易认为上述核定商品的提供者系源自人主村，或与人主村村民存在特定联系，从而对商品的品质、产地等方面的真相产生错误认识，具有欺骗性。故诉争商标核定使用在“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品上属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形。此外，《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形属于禁止使用的绝对条款，无法经使用取得知名度而获准注册。故原告关于诉争商标经其使用具有较高知名度应予以维持注册的主张，缺乏法律依据。

　　如上所述，人主挂面制作技艺系河南省固始县张老埠乡人主村具有百年历史的群体性传承项目，通过该项技艺生产制作的“人主挂面”已经在当地形成具有历史稳定性的消费者认知。因此，在案证据可以证明在诉争商标申请日前，第三人的“人主”商标在“挂面”商品上已经在先使用并有一定影响。同时，诉争商标“人主”与人主村行政名称直接对应，诉争商标核定使用的“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品与人主村“人主挂面”商品相同或类似。鉴于原告与第三人同处河南省固始县，且均为食品行业经营者，原告对第三人的未注册商标“人主”理应知晓。在此情形下，原告将诉争商标注册在“挂面、面粉制品、面条、方便面、米粉”商品上，主观上难谓正当。故诉争商标的注册申请已经构成《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。原告主张第三人人主村合作社并非在先权利人或利害关系人，但根据相关政府函件记载，人主村合作社系河南省固始县张老埠乡政府牵头成立的农民合作社，该合作社是人主村全体村民组织制作、销售手工挂面的专业合作社。人主村村民委员会的相关“两委”班子会议记录也证实第三人是基于维护全体村民经济利益而成立的经营实体。据此，第三人有权以《商标法》第三十二条的规定就诉争商标的注册提起无效宣告请求。

　　综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回秦慧星的诉讼请求。

　　重点评析

　　本案主要涉及“非遗”商标权保护问题，争议焦点在于诉争商标的注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项及第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。限于篇幅，本文中笔者仅对《商标法》第三十二条恶意抢注“非遗”标志的法律适用予以评析。

　　根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的定义，“非遗”是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国《非物质文化遗产法》第二条规定，“非遗”是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。根据上述定义可见，“非遗”的表现形式极其多样，内涵也非常丰富，鉴于其本身所承载的独特文化基因和深厚历史底蕴，“非遗”天然具有公共属性。与此同时，“非遗”背后蕴藏的巨大商业价值已在市场经济中得以凸显，对其予以私法保护亦必不可少。

　　《非物质文化遗产法》第四十四条规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。因此，“非遗”本身与知识产权保护并不冲突，我国的商标注册实践也并不排斥将“非遗”要素申请注册为商标。通常只要申请注册的“非遗”要素不违反商标法相关规定，就可以通过商标注册审查取得商标专用权。例如“少林寺”“景德镇”“吴桥杂技”等“非遗”名称均已通过商标局审查而在相关商品和服务上获准注册。而在“汤瓶八诊”案中，商标评审委员会和法院则认定“汤瓶八诊”四字加上具有民族特色的“汤瓶”图案作为商标注册缺乏显著性，故未取得商标专用权。但令人可惜的是，“非遗”的商标权保护现在并未引起足够重视。根据统计，目前我国公布的国家级“非遗”项目已有1300多项，但相关权利人将其进行商标注册的仍为少数，部分商标注册人出于不正当目的抢注“非遗”标志的情况已屡见不鲜。对此，如果“非遗”的相关权利人认为他人商标注册侵犯自身权利的，其亦可以适用我国《商标法》的相关规定对该商标予以无效宣告。本案即属于此种情形。

　　根据《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，该条款是基于诚实信用原则对在先使用的未注册商标予以保护，“在先使用并有一定影响”是适用该条款的前提要件。在涉及“非遗”要素的商标确权案件中，认定诉争商标是否构成恶意抢注当然也应从该构成要件出发予以审查。但值得注意的是，“非遗”本身具有公权与私权双重属性，我国亦通过专门法律对“非遗”予以立法保护，因此对恶意抢注“非遗”标志的法律认定还可结合上述因素予以特殊考量。

　　首先，相关公众形成的稳定认知联系可纳入“在先使用”的考量范畴。商标的功能在于区分商品或服务来源，使得相关公众将商品或服务与特定来源建立起相对稳定的认知联系。通常来说，这种认知联系的建立必须依赖于相关权利主体的“主动使用”才有可能实现。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”“非遗”要素在商业活动中的“在先使用”亦应符合上述规定。但与普通未注册商标不同的是，“非遗”内在具有一定的“公共资源”属性，因此其权利主体具有天然的不确定性，故而对其商标性使用的判断就显得较为复杂。根据《非物质文化遗产法》的相关规定，我国采取认定代表性传承人的方式鼓励和支持“非遗”项目的传承、传播，实践中亦有相关行业协会、政府所有经济实体、农村合作社等群体型权利主体承担着“非遗”的传承、保护义务。理论上来说，上述主体若提供了其在商业活动中真实使用“非遗”标志并使该标志发挥了指示商品或服务来源作用的证据，即可认定为构成“在先使用”。但正如笔者前面所指出的，“非遗”权利主体的不确定即意味着其使用主体、使用目的、使用行为等均存在较大不确定性。对此，笔者认为，亦可将相关公众对“非遗”所形成的稳定认知联系纳入“在先使用”的考量范畴。本案中，判断“人主”标志是否构成“在先使用”，法院并非仅从使用主体、使用行为等方面予以界定，同时还综合考量了该标志作为“非遗”要素所具有的历史稳定性的消费者认知。鉴于人主村村民基于长期、持续的技艺传承使得其制作的挂面商品在当地已经具有较高知名度，“人主”标志使用在挂面商品上已经具备区分商品来源的功能，而且人主村合作社提交的网页打印件也能够证明消费者对“人主”挂面具有较好的评价和认可，因此法院认定“人主”标志已具有“在先使用”的事实。

　　其次，“非遗”认定记录可作为“有一定影响”的重要判断依据。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。通常对于“有一定影响”的判断需要当事人提供有关使用、销售、宣传等方面的客观证据予以综合考虑，且相关证据材料的形成时间一般限定在诉争商标申请日之前。而在判断“非遗”要素的商标是否构成“有一定影响”时，除上述实际使用证据外，还可将经过行政部门认定的“非遗”记录作为重要考量因素，且无须严苛要求其认定时间必须早于诉争商标申请日。根据《非物质文化遗产法》的相关规定，经过法定程序认定“非遗”在传承时间及区域、历史价值、社会影响力等方面均有较为严格的认定要求，该要求本身即暗含对知名度、公众认知等因素的考察，且认定标准理应高于《商标法》中“有一定影响”的认定要求。因此在客观证据难以举证的情形下，“非遗”认定记录亦可作为“有一定影响”的判断依据。本案中，第三人人主村合作社虽然并未提供关于“人主”商标使用、销售等方面的客观证据，但由于人主手工挂面制作技艺已被认定为河南省“非遗”代表性项目，并且中央级及省级电视台均对其进行过专题报道，据此可以认定“人主”商标在挂面商品上已达到“有一定影响”的程度。

　　此外，对“非遗”标志的保护范围可在相关商品或服务上予以适当扩展。一般来讲，“非遗”所涉及的商品或服务项目是相对唯一、确定的，现实中几乎不可能存在“跨类”情形。但考虑到《商标法》第三十二条的立法目的在于贯彻诚实信用原则，而恶意抢注“非遗”标志不仅有悖诚实信用原则，更不利于“非遗”的传承与保护。因此在界定保护范围时，可综合考虑当事人的主观恶意、“非遗”标志知名度、诉争商标是否容易导致混淆误认等相关因素，对“非遗”标志的保护范围适当扩展至密切相关的商品或服务上，对有损于“非遗”原真性的商标注册行为予以制止。同时，对于商标申请人主观恶意的判断，亦可结合“非遗”所辐射的区域范围及知名度、消费者普遍认知、申请人对诉争商标的实际使用等因素综合认定。本案中，虽然在案证据仅涉及“人主”商标在“挂面”商品上的使用，但法院仍根据区分表将保护范围扩展至“面粉制品、面条、方便面、米粉”等类似商品上，并结合原告主观恶意明显等因素，认定诉争商标的注册构成《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，最终驳回了原告的诉讼请求。